piggy-bank-on-moneyModifiche e integrazioni del titolo VI-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141  (Atto n. 256)

Innanzitutto ricordiamo che la vigente disciplina (decreto-legge n. 203 del 2005) in materia di prestito vitalizio ipotecario prevede già strumenti molto incisivi a favore del creditore (la banca che concede il mutuo) in caso di inadempimento del debitore, consentendo in tal caso al creditore stesso di porre in vendita direttamente l’immobile gravato da ipoteca a garanzia del finanziamento.

Cosa succede con questa modifica normativa? In realtà vengono migliarate le condizioni di prestito, a vantaggio dei debitori

Il comma 3 del nuovo articolo 120-quinquiesdecies del TUB, inserito dall’articolo 1, comma 2, dello schema di decreto, prevede che le parti del contratto di credito possono convenire espressamente, al momento della conclusione del contratto di credito o successivamente, che in caso di inadempimento del consumatore, la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l’estinzione del debito, fermo restando il diritto del consumatore all’eccedenza. Il valore della garanzia è stimato con una perizia successivamente all’inadempimento, da parte di un perito scelto dalle parti di comune accordo, sulla base di quanto previsto dal nuovo articolo 120-duodecies in materia di valutazione dei beni immobili.

In merito occorre innanzitutto rilevare come la nuova previsione, recependola nell’ordinamento italiano, corrisponda al contenuto dell’articolo 28 della direttiva 2014/17/UE (cosiddetta direttiva MCD), il quale prevede, al comma 4, che “Gli Stati membri non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito.”

Si può inoltre rilevare come il tenore della disposizione del citato comma 3 dell’articolo 120-quinquiesdecies non dovrebbe intendersi nel senso che il creditore acquisisca direttamente la proprietà dell’immobile oggetto di garanzia, ma che occorra invece un autonomo atto di vendita dell’immobile stesso, in favore della banca o in favore di terzi.

Pertanto, in tal caso non sembra rinvenirsi una deroga al divieto di patto commissorio di cui all’articolo 2744 del codice civile (che, peraltro, essendo norma di rango ordinario, può essere derogata o modificata da altra norma di medesimo rango legislativo), il quale dispone la nullità del patto col quale si conviene che “in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”.

La ratio del predetto comma 3 sembra dunque essere quella di snellire e abbreviare le procedure nel caso di inadempimento del debitore, senza dover far necessariamente ricorso a procedure esecutive giudiziali che si dimostrano molto lunghe e complesse, riducendo pertanto il rischio e i costi esecutivi gravanti sul finanziatore in caso di inadempimento del debitore. Tale semplificazione, nell’intenzione del legislatore delegato e del legislatore comunitario, dovrebbe contribuire ad ampliare la disponibilità di credito da parte delle banche, migliorando inoltre le condizioni di prestito, a vantaggio dei debitori. La previsione si inserisce inoltre nell’attuale dibattito relativo alla soluzione del problema delle sofferenze bancarie e agli effetti che esso ha sui requisiti patrimoniali delle banche stesse e sulla conseguente capacità di erogare credito.

Merita ricordare in materia che l’ordinamento conosce la figura dei cosiddetti patti marciani, i quali, pur non avendo al momento ancora un riconoscimento legislativo, sono stati ritenuti legittimi dalla giurisprudenza. Nel cosiddetto patto marciano il creditore diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia, allorché il debitore non adempie, ma si prevedono alcune garanzie: in primo luogo, l’obbligo che il bene stesso venga stimato da un perito scelto dalle parti di comune accordo successivamente all’inadempimento, ed inoltre che il creditore versi al debitore la differenza tra l’ammontare del credito e l’eventuale accertato maggior valore del bene. Tale previsione può essere vantaggiosa anche per il debitore, dal momento che l’espropriazione e la vendita coattiva del bene realizzano, di regola, un valore inferiore a quello effettivo del bene stesso. Si vedano in merito le sentenze della Cassazione civile elaborate da ultimo in relazione al contratto di sale and lease back.

Il contratto di sale and lease back è nullo, per illiceità della causa in concreto, ove violi il divieto di patto commissorio, salvo che le parti, con apposita clausola (cd. patto marciano), abbiano preventivamente convenuto che al termine del rapporto – effettuata la stima del bene con tempi certi e modalità definite, tali da assicurare una valutazione imparziale ancorata a parametri oggettivi ed autonomi ad opera di un terzo – il creditore debba, per acquisire il bene, pagare l’importo eccedente l’entità del suo credito, sì da ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia. Resta peraltro ammissibile la previsione di differenti modalità di stima del bene, per come emerse nella pratica degli affari, purché dalla struttura del patto marciano in ogni caso risulti, anticipatamente, che il debitore perderà la proprietà del bene ad un giusto prezzo, determinato al momento dell’inadempimento, con restituzione della differenza rispetto al maggior valore, mentre non costituisce requisito necessario che il trasferimento della proprietà sia subordinato al suddetto pagamento, potendosi articolare la clausola marciana nel senso di ancorare il passaggio della proprietà sia al solo inadempimento, sia alla corresponsione della differenza di valore. (Cassa con rinvio, Trib. Perugia, 31/05/2011)

Merita altresì ricordare che la vigente disciplina in materia di prestito vitalizio ipotecario prevede strumenti molto incisivi a favore del creditore in caso di inadempimento del debitore, consentendo in tal caso al creditore stesso di porre in vendita direttamente l’immobile gravato da ipoteca a garanzia del finanziamento. Infatti il comma 12-quater dell’articolo 11-quaterdecies del decreto-legge n. 203 del 2005, stabilisce che “qualora il finanziamento non sia integralmente rimborsato entro dodici mesi dal verificarsi degli eventi di cui al citato comma 12, il finanziatore vende l’immobile ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dal finanziatore, utilizzando le somme ricavate dalla vendita per estinguere il credito vantato in dipendenza del finanziamento stesso.”

Infine, pur ritenendo che la disposizione in esame sia compatibile non solo con la Costituzione, ma anche con il codice civile sotto il profilo del rispetto del divieto di patto commissorio, si deve evidenziare come la previsione prefigurata ponga alcune questioni:

1) il rispetto della par condicio tra i creditori: l’immediato trasferimento della proprietà dell’immobile alla banca, infatti, vincolando il bene al soddisfacimento del creditore stipulante, lo sottrae all’aggressione degli altri eventuali creditori, per di più, mantenendo al privilegiato la garanzia patrimoniale ordinaria per l’eventuale residuo creditorio;

2) lo squilibrio tra le parti nella stipula del contratto: se la ratio del divieto di patto commissorio è l’esigenza di evitare che il debitore venga capziosamente spogliato del bene da un creditore oggettivamente più forte che si approfitta di una condizione di debolezza, questo rischio c’è anche nel patto marciano applicato al contratto di mutuo ipotecario, dove la clausola di stima posteriore e affidata a un terzo, incidendo unicamente sull’aspetto patrimoniale del negozio, potrebbe non essere sufficiente ad escludere a priori l’equivalenza al risultato coercitivo. Occorre dunque particolare cautela alla stipula del patto ed occorre che il debitore sia pienamente avvertito e consapevole dell’accordo e dei suoi possibili esiti.

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